Argumentar en contra de la reforma judicial en Israel es hacer una serie de afirmaciones orwellianas que simplemente no son ciertas. Se hacen afirmaciones antidemocráticas contra una ley que restringe la capacidad de los jueces no elegidos para anular las decisiones de los representantes del pueblo. Se dice que existe fascismo cuando se aprueba una ley que da más autoridad a los representantes elegidos sobre la selección de jueces y menos poder a un gremio privado y a los mismos jueces no elegidos para elegir a sus sucesores. Un estatuto que obliga a los tribunales a cumplir la ley y les impide tomar decisiones basadas en la evaluación subjetiva de los jueces de lo que es “justo” se considera una amenaza para el Estado de derecho.
Arriba es abajo, izquierda es derecha y derecha es incorrecta, según una reciente afirmación de que las reformas judiciales propuestas debilitarán el sistema jurídico de Israel y, a su vez, su industria de alta tecnología, ya que los inversores huyen del país por miedo a su imprevisibilidad.
En términos económicos, se trata de un argumento completamente falso. Esto puede verse en dos ejemplos: La reinvención unilateral por parte del presidente del Tribunal Supremo, Aharon Barak, de las normas de interpretación de contratos en Israel, y la gestión del Tribunal Supremo de su rechazo al acuerdo de gas Noble, que es posiblemente la decisión de mayor trascendencia económica del sistema judicial israelí en la última década.
En la Zona Económica Exclusiva de Israel, en el mar Mediterráneo, se descubrió gas natural a principios de la década de 2000. Para que los yacimientos fueran productivos, y posteriormente se pusieran en funcionamiento, fue necesaria una inversión masiva. Israel y las empresas petroleras y gasísticas, encabezadas por Noble Energy, negociaron durante años para llegar a un complejo acuerdo que permitiera a las empresas realizar las enormes inversiones de desarrollo y dedicar años de trabajo a poner los yacimientos en línea, y que al mismo tiempo proporcionara suficientes beneficios durante al menos 10 años para que las empresas recuperaran sus costes de inversión iniciales.
Como resultado, la estatura económica de Israel en la región y en el mundo aumentó drásticamente, y el resultado fue nada menos que una revolución. Gracias al descubrimiento del gas natural, Israel pudo crear un importante fondo soberano nacional, reducir los costes energéticos privados, industriales y de transporte, y poner fin a la escasez de agua que asolaba la tierra de Israel desde Abraham (que huyó de la primera de las muchas hambrunas de las que se tiene noticia en la Biblia). Desde que se ha generalizado la desalinización con gas natural barato, el agua dulce no escasea. Los países vecinos se han beneficiado de este progreso realizado por Israel. Ahora Israel puede empezar a suministrar agua a Jordania. Si otros países adyacentes pudieran dejar de lado su antisemitismo durante el tiempo suficiente, todos saldrían beneficiados.
Pero el acuerdo tenía un importante punto débil: había sido negociado por el gobierno de Netanyahu, lo que lo convirtió en blanco de las críticas de grupos israelíes de la izquierda del espectro político, algunos de los cuales reciben importantes fondos del extranjero. El Tribunal Supremo estaba entre los que se oponían.
El Tribunal Supremo dictaminó que el acuerdo era inconstitucional porque exigía a la corporación petrolera compromisos a largo plazo de miles de millones de dólares para explotar los recursos de gas. ¿Qué hay de malo en eso, exactamente? El Tribunal Supremo dictaminó que tales promesas no podían vincular legalmente a futuras legislaturas.
Pongamos esta idea a prueba. Alguien quiere invertir dinero. Para ello, debe estar convencido de que conservará los bienes en los que invierte, aunque la inversión no le reporte un rendimiento suficiente para cubrir la inversión inicial. La estabilidad es esencial para el inversor. La estabilidad exige comprometerse a largo plazo. Al igual que una empresa privada se obligaría con un contrato si quisiera convencer a un inversor para que se comprometiera en un proyecto a largo plazo, los compromisos a largo plazo de un gobierno son obligaciones contractuales que vinculan al gobierno a largo plazo.
El Tribunal Supremo israelí insistió en la incertidumbre cuando dictaminó que vincular a los futuros legisladores a compromisos a largo plazo era ilegal. En otras palabras, pretendía que se prohibiera al gobierno israelí suscribir acuerdos jurídicamente vinculantes con los inversores. (Quizá sería más cierto decir que el Tribunal se mostró inflexible al afirmar que el gobierno de Netanyahu carecía de autoridad para contraer compromisos vinculantes a largo plazo).
Con el paso del tiempo, el Gobierno israelí y la Knéset hicieron lo que pudieron para reducir la incertidumbre causada por el veredicto del Tribunal y, en 2015, todas las partes firmaron el Acuerdo Marco del Gas revisado, incluidos los productores de gas que se dieron cuenta de que estaban atrapados por sus enormes inversiones anteriores.
Para disipar cualquier noción de que la reciente aprobación por el Tribunal Supremo de lo que es en todo menos en el nombre un tratado —el Acuerdo de Delimitación Marítima entre Israel y Líbano, firmado por el gobierno de Lapid, cediendo poder sobre el territorio israelí a Líbano— se refería únicamente a la separación de poderes, y la aplicación de una limitación del poder del ejecutivo para actuar sin la aprobación de la Knéset, es suficiente. Sin el consentimiento de la Knéset o un referéndum nacional —es decir, sin la plena participación del Pueblo— la ley israelí prohíbe tal cesión de territorio israelí. Sin embargo, la medida del gobierno de Lapid no se sometió a referéndum, y no se pidió a la Knéset que la ratificara (ni lo habría hecho). Al Tribunal Supremo eso le importó un bledo. No se insultó el término “democracia”, innecesario en esta situación.
La regla general es sencilla: si lo hace la izquierda, nos parece bien. Para “salvaguardar la democracia”, es necesaria una acción judicial si lo hace la derecha.
Como segundo ejemplo de cómo los tribunales israelíes fomentan la incertidumbre, el presidente del Tribunal Supremo, Barak, ha desarrollado un enfoque novedoso para interpretar los contratos. Barak decidió un día que el significado de los contratos no debe determinarse en gran medida por los términos del acuerdo, lo que va en contra de la ley en jurisdicciones de derecho consuetudinario como el sistema británico del que se desarrolla la jurisprudencia israelí. La “finalidad objetiva” de un contrato, decidida por los tribunales, sería, por tanto, primordial.
Como resultado de esta novedosa creación judicial, los tribunales israelíes dan más peso a sus propias interpretaciones subjetivas de los contratos que a los términos claros e inequívocos de un acuerdo escrito, que suele considerarse la mayor prueba de las intenciones de las partes en las jurisdicciones de commonlaw.
Cuando Barak sustituye las intenciones reales de las partes por las preferencias personales de los jueces, deja mucho margen para la duda. Prueba de ello es la reacción de las empresas israelíes ante esta creación judicial. En respuesta, las empresas han añadido cada vez más cláusulas a sus contratos, en un esfuerzo por fijar con precisión científica qué es exactamente lo que se les exige, según revela David Wurmser, abogado con amplia experiencia en la representación de empresas multinacionales que hacen negocios en Israel. Con ello quieren devolver la capacidad de redactar contratos a las partes contratantes y no a los tribunales. Como consecuencia de la toma de poder de Barak, ninguna empresa puede estar segura de que la contratación de más abogados vaya a devolver a los agentes económicos la capacidad de interpretar sus propios contratos. Lo que importa es la opinión del juez, no el acuerdo de las partes.
La línea fundamental es que un sistema en el que los jueces pueden tomar decisiones basadas en cualquier criterio que consideren “justo” es inherentemente inestable. Hasta qué punto se rige, depende totalmente de las inclinaciones políticas personales de los jueces. Se producirán cambios a medida que ellos lo hagan. Además de cambiar con la ideología política de la administración en el poder, esto también está sujeto a revocaciones periódicas.
Israel, sin embargo, se enfrenta a un reto aún más fundamental. Una gran mayoría de los votantes israelíes no comparte las convicciones políticas del Tribunal Supremo ni del estamento jurídico. La mayoría de los gobiernos israelíes han sido de derechas desde la elección de Menachem Begin en 1977. El aparato judicial y legal del gobierno se sitúa en la extrema izquierda. Desde poco después de que el Likud de Begin desplazara al Partido Laborista como centro del poder, la izquierda ha buscado el poder para impedir que los gobiernos del Likud apliquen las plataformas con las que se presentan y por las que han sido elegidos. Esto se hace principalmente a través del Tribunal y del resto del estamento jurídico.
Lo que esto significa es que el Tribunal está haciendo imposible que el pueblo elija un gobierno que lleve a cabo sus políticas preferidas. Tal comportamiento personifica la definición misma de antidemocracia. Además, las motivaciones políticas del Tribunal implican que sus sentencias crearán un marco jurídico inestable. De este modo, puede hacer que el mismo tribunal invalide el contrato de Noble mientras mantiene el acuerdo con el Líbano. La falta de uniformidad en estas sentencias ha dado lugar a un corpus legislativo inestable en el que los agentes económicos no pueden confiar. En gran medida, la política israelí se reduce a las identidades de las partes implicadas.
Eso no puede durar. Y desde luego no es un Estado de derecho. Y por eso, cualquier volatilidad que socave el rendimiento de la economía israelí está en su punto más alto en estos momentos.
La izquierda israelí está mirando al mundo a la cara y diciendo una mentira cuando califica de antidemocráticos los esfuerzos por reformar el sistema judicial del país. Es hora de desenmascarar esa estrategia por lo que es. Y tiene que acabar ya.