La semana pasada, Politico informó del movimiento de dos buques de guerra iraníes que aparentemente se dirigían al Océano Atlántico. Funcionarios de seguridad nacional de Estados Unidos expresaron su preocupación de que estos barcos se dirigieran a Venezuela con cargamentos que violan las sanciones de Estados Unidos a Caracas. El senador Marco Rubio ya ha pedido que Estados Unidos impida la llegada de los barcos. Sin embargo, cualquier acción de Estados Unidos contra estos buques sería ilegal y socavaría un principio básico del orden internacional: la inmunidad soberana. Los costes de una acción directa serían graves, exponiendo a Estados Unidos a acusaciones de hipocresía hacia el orden basado en normas y abriendo potencialmente los buques navales estadounidenses a un trato similar por parte de los adversarios.
Caracas y Teherán han estrechado sus lazos durante la última década, ya que cada uno de ellos ha encontrado en el otro una válvula de seguridad frente a las sanciones de Estados Unidos. El comercio de petróleo ha sido especialmente importante para ambos, y en los últimos años Estados Unidos y sus aliados han interceptado varios cargueros con banderas de conveniencia sospechosos de transportar petróleo iraní en violación de las sanciones de Estados Unidos y la Unión Europea. Esta vez es diferente. Estos buques forman parte de la armada iraní. Según el derecho internacional, Teherán puede canalizar al rapero MC Hammer y decirle a Estados Unidos: “no puedes tocar esto”.
El derecho del mar, ya sea consuetudinario o convencional, otorga inmunidad soberana a los buques de guerra y a otros buques gubernamentales. En tiempos de paz, la inmunidad soberana es una protección prácticamente omnipotente contra la jurisdicción de un Estado extranjero. Pueden aplicarse excepciones en circunstancias extremas que impliquen estados fallidos, buques de guerra falsos o armas de destrucción masiva. Este caso, sin embargo, es de libro.
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (UNCLOS) define a los buques de guerra como barcos “pertenecientes a las fuerzas armadas” bajo el mando de un oficial en la lista de servicio y tripulados por una tripulación en buen estado. Los dos buques iraníes, una fragata sin nombre y el IRINS Makran, se ajustan claramente a la definición de buque de guerra según la convención de la ONU.
La Convención de la ONU, que Estados Unidos considera que refleja el derecho internacional consuetudinario, detalla explícitamente algunas de las facultades de la inmunidad soberana. Y en alta mar, la inmunidad soberana es absoluta. El artículo 95 dice simplemente: “Los buques de guerra en alta mar tienen inmunidad total de la jurisdicción de cualquier Estado que no sea el del pabellón”. El artículo 96 establece la misma inmunidad absoluta para los buques de propiedad o de explotación gubernamental en alta mar. Este derecho también se aplica en las zonas económicas exclusivas (ZEE), ya que nada en esa sección anula las disposiciones.
Incluso en el mar territorial, la inmunidad soberana sigue siendo una poderosa protección. Los buques de guerra gozan del derecho de paso inocente en los mares territoriales extranjeros. El Estado ribereño puede establecer normas de seguridad de la navegación, pero no tiene esencialmente ningún poder para hacer cumplir estas normas a los buques de guerra extranjeros que no respetan los planes de separación del tráfico o similares. Mientras el buque de guerra esté realizando una travesía inocente, sin amenazar al Estado costero, éste puede, como mucho, ordenar al buque de guerra que abandone el mar territorial. La interdicción o el arresto están descartados, a menos que el buque de guerra amenace al Estado costero, en cuyo caso se permitiría la autodefensa.
Las aguas interiores, como los puertos, no son sustancialmente diferentes. Un buque de guerra necesitaría, por supuesto, el permiso del Estado costero para entrar en aguas interiores. Sin embargo, incluso aquí, donde el Estado costero tiene su mayor autoridad, la inmunidad soberana mantiene su poder en virtud del derecho internacional consuetudinario bien aceptado. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM) lo afirmó en el caso “ARALibertad” de 2012. El Libertad es un buque naval argentino que hizo escala en Tema, un puerto de Ghana, a finales de 2012. Como parte de la ejecución de una orden judicial de Estados Unidos sobre deudas soberanas argentinas impagadas, los tribunales ghaneses ordenaron que el buque permaneciera en el puerto, y las autoridades ghanesas intentaron abordarlo. En diciembre de 2012, los jueces del TIDM ordenaron por unanimidad a Ghana que liberara el buque inmediatamente. El razonamiento de la mayoría señalaba que “un buque de guerra es una expresión de la soberanía” de su Estado de pabellón y “de acuerdo con el derecho internacional general, un buque de guerra goza de inmunidad, incluso en aguas interiores”.
Los jueces del TIDM Rüdiger Wolfrum y Jean-Pierre Cot construyeron un argumento aún más sólido en su opinión concurrente. En él, discreparon del razonamiento resumido de la mayoría y, en su lugar, examinaron detenidamente tanto las propuestas relativas a las aguas interiores y los buques de guerra anteriores a la CNUDM como el lenguaje de la propia convención. Finalmente, concluyeron “que los buques de guerra en aguas interiores gozan de inmunidad frente al ejercicio de la jurisdicción del Estado ribereño, lo que incluye la inmunidad frente a los procedimientos judiciales o cualquier medida de ejecución, [y] está bien establecido en el derecho internacional consuetudinario”. Este principio, señalaron los jueces, fue reconocido no solo por el Institut de Droit International ya en 1898 y de nuevo en 1928, sino también por varios casos de tribunales nacionales, incluido el caso Schooner Exchange v. McFaddon and Others del Tribunal Supremo de Estados Unidos.
Nada cambia, incluso si los funcionarios estadounidenses comprueban que los buques transportan armas convencionales que violan las sanciones de Estados Unidos a Caracas. Consideremos las sanciones a Corea del Norte aprobadas por el Consejo de Seguridad de la ONU. Ese sistema incluye quizás el más robusto sistema de sanciones sobre materiales transportados por barco y cuenta con el respaldo de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (incluso si la aplicación de China ha sido tibia). Aunque no se refiere a los buques inmunes a la soberanía, la resolución más reciente de 2017 permitió a los estados miembros “incautar, inspeccionar y congelar cualquier buque sujeto a su jurisdicción en sus aguas territoriales”. Dado que el derecho internacional consuetudinario sostiene que los buques de guerra en tiempos de paz nunca están bajo la jurisdicción de un Estado extranjero, podría decirse que los buques de guerra extranjeros no están sujetos a las acciones de ejecución extranjeras en virtud de estas sanciones de la ONU.
En este caso, mientras los buques de guerra iraníes no amenacen con el uso de la fuerza, la inmunidad soberana los protege dondequiera que se encuentren, ya sea en alta mar, una ZEE, un mar territorial o aguas interiores. Si hay armas convencionales a bordo, la acción coercitiva de Estados Unidos se basaría simplemente en las sanciones nacionales, mientras que incluso las sanciones más enérgicas de la ONU podrían no cubrir a los buques con inmunidad soberana. Asimismo, el precedente del “ARA Libertad” demuestra claramente que incluso si estos buques se ven obligados a solicitar y recibir permiso para hacer escala en un puerto para reponer sus suministros, Estados Unidos no obtiene ninguna opción legal. El Estado del puerto sigue estando obligado por el derecho internacional consuetudinario.
Estados Unidos podría ignorar la ley, como hace Irán en el Golfo Pérsico, pero esto tiene un coste importante. Si un intento de acción coercitiva conduce a una derrota de Estados Unidos ante un tribunal internacional, Estados Unidos sufre una derrota humillante que puede envalentonar a Irán. Si la acción coercitiva tiene éxito tanto desde el punto de vista operativo como jurídico, Estados Unidos podría poner en peligro a los buques navales estadounidenses si, por ejemplo, China decidiera que los buques navales estadounidenses que suministran armas a Taiwán violan las futuras sanciones chinas.
Sea un éxito o un fracaso, la acción de Estados Unidos directamente contra los buques iraníes que atraviesan el Océano Atlántico complicará los esfuerzos para asegurar los intereses estadounidenses y posicionar a Estados Unidos como defensor del orden internacional basado en normas. Para evitar que los buques iraníes lleguen a Venezuela y promover los intereses estadounidenses, Estados Unidos debería emplear la diplomacia en lugar de la fuerza y alentar a los Estados a lo largo de la ruta a negar a los buques iraníes el acceso al puerto si lo solicitan. Pero los responsables políticos y los funcionarios electos que tienen ganas de enviar a la Marina o a la Guardia Costera de Estados Unidos harían bien en recordar la regla básica de MC Hammer sobre la inmunidad soberana: “No puedes tocar esto”.