En las democracias y las repúblicas, se supone que el pueblo, al votar por representantes electos y participar así en el gobierno, tiene la última palabra sobre las políticas públicas. De una u otra forma, normalmente de manera imperfecta, se supone que los representantes electos responden a la voluntad del pueblo elaborando leyes y políticas coherentes con las opiniones y los deseos de la mayoría de los votantes.
Puede haber excepciones, por supuesto. Por ejemplo, en países que tienen una constitución, los tribunales suelen estar facultados por esa constitución o por una costumbre arraigada desde hace mucho tiempo para declarar una ley inconstitucional y, por tanto, nula e inaplicable. Los tribunales que están facultados para actuar como contrapeso de la legislatura y del pueblo declarando inconstitucional una legislación normalmente también han desarrollado un cuerpo de doctrina jurídica que les impide actuar como una “superlegislatura”, como una organización que se cree capaz de anular a la legislatura a su antojo o de cambiar de manera casual el significado y la aplicación de las leyes.
Los tribunales constitucionales también cuentan con doctrinas jurídicas que les impiden interferir en asuntos que se supone pertenecen al ámbito de otras ramas del gobierno, como las ramas ejecutiva o administrativa.
En su fundación en 1948, Israel no adoptó una Constitución porque se encontraba en medio de una guerra iniciada por las naciones árabes circundantes para borrar a Israel del mapa y matar a todos los judíos allí. (Los religiosos también veían una Constitución como un intento de sustituir la Torá). Esa guerra ha sido constante desde entonces, aunque la forma y los métodos de la perpetua guerra árabe para borrar a Israel del mapa y matar a todos los judíos de Oriente Medio no han impedido que el Estado de Israel crezca, prospere y mejore.
Durante los primeros 40 años aproximadamente de la experiencia israelí, las leyes promulgadas por la Knéset, el parlamento representativo unicameral de Israel, eran consideradas vinculantes y legales, y las impugnaciones judiciales contra esas leyes por supuesta violación de otros principios básicos del Estado se trataban como algo inusual, que debía abordarse con cautela y contención.
Como señala Yonatan Green, graduado de la facultad de Derecho de la Universidad Hebrea y miembro de los colegios de abogados de Israel y Nueva York, en su nuevo libro Rogue Justice: The Rise of Judicial Supremacy in Israel, Academica Press, 2025, a lo largo de un período de años iniciado en la década de 1980, la Corte Suprema de Israel abandonó la práctica de la autocontención y, en cambio, adoptó una política de interferir agresivamente con la legislación al dictaminar que las leyes eran nulas, que las leyes no significaban lo que claramente decían, que los tribunales tenían derecho a interferir y dirigir aspectos del funcionamiento de la burocracia, e incluso en quién podía ser nombrado para el gabinete u otros cargos de alto nivel por representantes electos sin que los tribunales tuvieran autoridad estatutaria u otra autoridad bien fundamentada para hacerlo.
En resumen, la Corte Suprema de Israel se nombró a sí misma una superlegislatura cuyas opiniones y objetivos políticos son más importantes que los del pueblo expresados a través de sus representantes electos.
Un tribunal desbocado no sería tan malo si los miembros del tribunal fueran nombrados por funcionarios electos y, por tanto, rindieran cuentas a alguien fuera de los tribunales por la composición de estos. Si los representantes electos, como la Knéset o una comisión de la Knéset o el primer ministro por recomendación de una comisión de la Knéset, por ejemplo, nombraran a los jueces israelíes, entonces los tribunales serían al menos indirectamente responsables ante el pueblo.
Pero en Israel los jueces de la Corte Suprema son elegidos por un comité compuesto por tres jueces en funciones, el presidente actual de la Corte Suprema y otros dos jueces de la Corte Suprema, dos miembros del colegio de abogados que casi siempre proceden del mismo entorno social e intelectual que los jueces e invariablemente votan con ellos (también porque tienen que comparecer ante ellos en los tribunales, nota del editor), dos ministros del gabinete y dos miembros de la Knéset. Para nombrar a un juez o magistrado de la Corte Suprema se necesitan siete votos. Por tanto, los magistrados y sus aliados del colegio de abogados tienen poder de veto sobre los nombramientos y pueden impedir que quienes discrepan accedan a una judicatura y forzar la entrada en el cargo de sus propios candidatos. Como resultado, los jueces y sus aliados del colegio de abogados controlan el proceso de quién es nombrado para la Corte y, en efecto, tienen el poder de elegir a sus sucesores y reemplazos.
A todos los efectos prácticos, la Corte elige a sus propios miembros.
Incluso ese proceso de autoselección no sería tan malo si la Corte Suprema de Israel no hubiera abandonado las reglas de autocontención judicial comunes en otros países democráticos. Por ejemplo, en Estados Unidos, para que alguien pueda presentar una causa que impugne una ley, el litigante tiene que demostrar que tiene un interés directo y personal en el asunto, que es una “parte real interesada” y que tiene un interés en el resultado más allá del interés del público general, de modo que exista un “caso o controversia real”.
Normalmente, en Estados Unidos, una causa no puede ser presentada por una organización no gubernamental extranjera, ni siquiera por una ONG nacional, a menos que pueda demostrar que se ve directamente afectada por la ley o la acción gubernamental de una manera importante, a veces llamada “legitimación activa” y un aspecto de lo que se denomina “justiciabilidad”.
Normalmente, si una decisión está encomendada por ley o por una costumbre arraigada desde hace mucho tiempo a otra rama del gobierno, como la legislativa o la ejecutiva/administrativa, los tribunales no interferirán en ella porque es una “cuestión política”.
Estas doctrinas de autocontención judicial impiden que los tribunales estadounidenses, por ejemplo, y otros tribunales de naciones con constitución emitan opiniones consultivas, y también evitan una avalancha de litigios sin sentido basados en el hecho de que una minoría política quiere impugnar una ley aprobada por la mayoría. Pero en la Corte Suprema de Israel no existen esencialmente límites sobre quién puede presentar una causa contra el gobierno ni qué tipo de interés personal debe demostrar en el litigio.
Casi cualquier legislación o acción gubernamental puede ser impugnada. Ese Tribunal tampoco suele exigir un expediente fáctico completo. Normalmente no hay audiencias probatorias, aunque el tribunal puede considerar declaraciones juradas de diversas personas. Sin que se desarrolle un expediente completo y justo de los hechos, incluido el contrainterrogatorio de testigos, el tribunal a menudo queda en la posición de asumir cuáles son los hechos, de forma coherente con los prejuicios preexistentes de los jueces.
Green y muchos otros conectan el cambio de una doctrina de contención a una doctrina de supremacía judicial con la presencia en el tribunal, a partir de la década de 1980, de Aharon Barak. Barak anunció y desarrolló doctrinas que elevaron la importancia de la Corte y frustraron la voluntad del pueblo. Entre ellas se incluían:
-La doctrina de Barak de leer las leyes para que dijeran lo que él pensaba que debían decir en lugar de lo que realmente decían, una doctrina que llamó “interpretación teleológica objetiva”. Él y sus discípulos leían una ley como si tuviera un “propósito objetivo” coherente con “opiniones sociales modernas fundamentales”, es decir, sus propias opiniones, por supuesto, y con ello cambiaban el significado claro de una ley hasta hacerlo irreconocible, de modo que la ley se interpretaba como algo que la Knéset claramente no había pretendido.
-Barak desarrolló una doctrina que fue generalmente adoptada por una mayoría de la Corte, según la cual, si creían que una ley o una acción gubernamental era “irrazonable” porque no se ajustaba a sus ideas sobre cómo debían ser las cosas, podían declararla nula y sin efecto por inconstitucional: una posición muy peculiar en un país sin constitución.
-Barak y sus seguidores decidieron que las “leyes básicas”, que son declaraciones de política sobre la estructura y el efecto del gobierno, pero que no tienen más peso que cualquier otra ley aprobada por la Knéset, se habían convertido mágicamente en partes de una Constitución inconclusa de Israel y, por tanto, gozaban de un estatus especial y prevalecían sobre otras leyes. Luego leyeron esas leyes básicas como les complacía, según sus laxas reglas de interpretación,
-Barak y sus discípulos también decidieron que podían aplicar su opinión sobre la razonabilidad a cualquier acción gubernamental, basándose en su visión judicial de cómo debían ser las cosas, incluidas decisiones ejecutivas como el nombramiento de ministros y miembros del gabinete.
Un juez estadounidense, al escribir sobre la filosofía judicial de Barak, la llamó “despotismo”. Otro dijo que la Corte Suprema de Israel había convertido al país de una democracia en una “juristocracia”, es decir, gobierno de los jueces.
Green explica todo esto en una prosa serena y detallada, sumamente legible, que hace cobrar vida a las ideas importantes y los casos que analiza. Muestra el “¿qué?” y el “¿cómo?” de la supremacía judicial y deja al lector completar el “¿por qué?”. Ofrece múltiples ejemplos de casos que parecen abusos deliberados e instancias de una Corte desatada con supremacismo judicial. Estos son solo unos pocos ejemplos de los muchos, muchos que Green presenta para probar su argumento:
-La Knéset aprobó una ley que disponía que, si un menor era condenado por ciertos delitos de terrorismo, mientras ese menor estuviera encarcelado o detenido por el gobierno, la familia de ese menor no recibiría los pagos del gobierno israelí que a menudo reciben las familias de menores israelíes. Por supuesto, esta ley se aplicaba a adolescentes árabes que arrojaban piedras a automovilistas israelíes que pasaban y ocasionalmente bombas incendiarias contra edificios o participaban en otros ataques.
La ley tiene perfecto sentido en dos niveles: está destinada a hacer que los padres desalienten ese tipo de comportamiento bajo pena de perder parte del apoyo gubernamental —solo por el hijo culpable, no todo el apoyo gubernamental— y, además, mientras el menor estaba encarcelado o detenido, su familia no tenía que satisfacer sus necesidades básicas, como comida y alojamiento. El Estado debía proporcionarlas mientras el menor estuviera encarcelado o detenido.
No obstante, la Corte Suprema de Israel anuló la ley por “irrazonable”.
-En otro caso, activistas antiisraelíes, involucrados en el movimiento de Boicot, Desinversión y Sanciones, un movimiento que odia a Israel y busca destruir la economía israelí, solicitaron entrar en Israel, probablemente para poder afirmar que tenían conocimiento personal de los hechos de la vida en Israel o para difundir su bilis. El funcionario gubernamental encargado de emitir visas les negó la entrada a Israel. Demandaron ante la Corte Suprema, que ordenó al funcionario emitir las visas y permitir que los activistas antiisraelíes entraran en Israel. La Corte sostuvo que las acciones del funcionario eran “irrazonables” porque podrían enfriar los “derechos de libertad de expresión” de los activistas antiisraelíes.
No había ninguna base estatutaria ni de otro tipo para la decisión. Fue simplemente una decisión basada en la visión del mundo de los jueces y en su disposición a anular a un funcionario gubernamental que estaba haciendo su trabajo legalmente.
-En quizá el caso más notorio y extravagante de todos, la Knéset aprobó una enmienda a la Ley Básica del Poder Judicial, una ley que la Corte afirmaba que formaba parte de una constitución naciente. La enmienda establecía, en esencia, que la Corte no podía anular acciones gubernamentales únicamente sobre la base de sus nociones de “razonabilidad”. Uno pensaría que una Corte no declararía nula la Ley Básica que ella misma había afirmado que era el equivalente de una Constitución. Pero la enmienda fue impugnada de inmediato y, en una vergonzosa muestra de arrogancia judicial y, algunos dirían, de deshonestidad intelectual, la Corte concluyó que la enmienda era nula.
La Corte produjo múltiples opiniones sobre el tema, que sumaban cientos de páginas, y casi todo era jerigonza legalista. El resultado fue que la Corte confirmó su propio poder para anular de forma habitual a los representantes electos del pueblo.
Rogue Justice: the Rise of Judicial Supremacy in Israel, de Yonatan Green, es un libro detallado, reflexivo, bien escrito y convincente. Solo adolece de un pequeño defecto. Tiene más de 600 páginas y, por tanto, quizá sea más de lo que algunos lectores puedan soportar. Sin embargo, el lector que se tome el tiempo y haga el esfuerzo saldrá de este libro con muchos más conocimientos sobre una cuestión importante del derecho público y la política interna de Israel, una cuestión que aún sigue sin resolverse.